Несмотря на то что об авторском праве вообще и в конкретных сферах деятельности написано очень много, беседы с рекламистами, пиарщиками и другими людьми, занятыми в маркетинговых коммуникациях, показывают наличие острого информационного голода по этой теме. Чаще всего их волнует вопрос «как защититься», однако о бесчисленных аспектах этого вопроса и о связанных с ним сюжетах мои собеседники, как правило, даже не подозревают. В этой статье предлагается остановиться только на двух обстоятельствах, сопутствующих использованию произведений в сфере маркетинговых коммуникаций. Эти произведения, во-первых, в большинстве случаев являются служебными, во-вторых, в их создании принимает участие большое количество людей.
В Законе об авторском праве служебным называется произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (ст. 14 ч. 1). На практике это означает необходимость существования документа, определяющего создание произведения как служебную обязанность автора. Обычно такими документами являются трудовой договор и положение об обязанностях лица, занимающего данную штатную единицу. Часто, впрочем, ни один из этих документов не содержит прямого указания на необходимость создания произведений. Так, в положении о должности пресс-секретаря может быть указана его обязанность информировать прессу, а способы, которые он для этого использует, работодателя могут совершенно не интересовать. Создание произведений (пресс-релизов) или, тем более, их оригинальность никаким документом не будут предусмотрены. Тем не менее очевидно, что оригинальные произведения, созданные с целью информирования прессы, то есть целью, обозначенной в положении (инструкции и т.д.), будут произведениями служебными.
Также к служебным будут относиться произведения, созданные в порядке выполнения задания начальства. Однако на практике задания могут быть самыми разными. Если задание конкретизирует общие положения должностной инструкции (скажем, поручает главному художнику концерна, занимающегося выпуском замороженных полуфабрикатов, разработать дизайн упаковки котлет), нет сомнений в том, что результат выполнения этого задания будет служебным произведением. А если дизайн торгового помещения поручается продавцу небольшого магазина, в силу образования или таланта склонному к подобным работам? Представляется, что здесь возможны два варианта юридически корректного поведения. Либо этот продавец принимается на временную работу по совместительству, с ним заключается еще один трудовой договор, предусматривающий характер выполняемого труда, и тогда дизайнерское произведение будет служебным. Либо продавец выступает как независимое от работодателя лицо, с ним заключается гражданский авторский договор, и тогда дизайнерское произведение служебным являться не будет. Во всех иных случаях ни само задание, ни использование работодателем произведения сотрудника не могут считаться законными.
Кроме того, к служебным относятся так называемые плановые произведения, создание которых предусмотрено индивидуальным планом работника. Такие планы, распространенные в научных и высших учебных учреждениях, подписанные работником и утвержденные работодателем, становятся еще одним документом, определяющим обязанности работника наряду с договором, положениями и инструкциями.
Специфика служебного произведения состоит в том, что права на него делятся между автором-работником и работодателем. Все имущественные права, то есть права на использование (см. дальше), с момента передачи произведения работодателю принадлежат ему. Более того, помимо работодателя и без его согласия никто не может использовать служебное произведение. То есть, если автор по каким-то причинам решит произведение работодателю не передавать и предпочтет быть уволенным за неисполнение служебных обязанностей, получается, что данное произведение никогда и никем уже не может быть использовано - опять же кроме бывшего работодателя, если автор вдруг передумает. Для наглядности предположим, что сотрудник рекламного агентства разработал некий макет, однако повздорил с директором и уволился, так и не представив плоды своего труда. Нанявшись на работу к конкурентам своего бывшего шефа, он предложил им плакат, который мог быть использован в рекламной кампании того же клиента, а при некоторой модификации - и какого-нибудь другого. Отстоять свои интересы бывшему работодателю перебежчика будет непросто, но возможно. Ему потребуется найти доказательства того, что а) данный макет создан по его заданию и б) этот макет создан в то время, когда его и автора связывали трудовые отношения. Для этого было бы желательно, чтобы у него сохранились данное работнику задание в письменной форме с датой и регистрацией и копии либо оригиналы эскизов, существовавших на промежуточных стадиях, опять же с заверенной датой. При наличии подобной доказательной базы бывший работодатель автора сможет запретить новому сотруднику использовать данное произведение и, как представляется, получит право использовать его сам, поскольку согласие на это автор уже в принципе дал, хотя и иному лицу. Автор же сохраняет за собой неимущественные права, например, право представляться автором и даже требовать при всяком использовании указания его имени.
Непростым является также вопрос о выплате авторского вознаграждения за использование служебного произведения. Практика, здравый смысл, прежнее законодательство и многие юристы исходят из того, что это вознаграждение включается в установленную трудовым договором заработную плату или тождественно ей. Действующий закон утверждает иное: «Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем» (п. 2 ст. 14). Закон не указывает, о каком именно договоре идет речь, так что можно предположить, что имеется в виду как трудовой, так и иной договор. Иными словами, если в трудовом договоре предусмотрены все виды использования произведения, к которым будет прибегать работодатель, то авторское вознаграждение действительно будет выплачиваться в рамках заработной платы, установленной тем же договором. Однако если работодателю придет в голову новый способ применения произведения, то ему придется заключать с работником новый договор, напоминающий авторский; а именно: в нем будет указан способ и территория использования произведения, а также размер и порядок выплаты вознаграждения. Тем не менее отличия от авторского договора будут принципиальны. Если основным содержанием авторского договора является передача права, то основным содержанием данного - установление вознаграждения. Автору не нужно передавать работодателю право на тот или иной вид использования, он не может запретить работодателю любое использование произведения, поскольку это право уже принадлежит работодателю в силу закона (п. 2 ст. 14). Таким образом, если автора не устраивают предложенные работодателем условия и он отказывается подписывать договор, то хуже будет ему - автору, а никак не работодателю: повлиять на использование своего произведения он не в состоянии, а гонорара лишается. На деле все обстоит (должно обстоять) не совсем так. Отсутствие договора означает, что автор может требовать выплаты вознаграждения в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» или в соответствии со стоимостью прав на использование произведений, обычно устанавливаемой при схожих обстоятельствах. Следовательно, если автора не устраивает предлагаемое работодателем вознаграждение и он намерен отстаивать свои права даже в суде, то целесообразно не подписывать никакого договора, зафиксировать факт бездоговорного использования его произведения и обратиться в суд с требованием выплаты причитающейся суммы.
Говоря о служебных произведениях, нельзя обойти еще одно вызывающее различные толкования место закона, которое хотя и не касается непосредственно специалистов по маркетинговым коммуникациям, зато напрямую относится к их «смежникам» - журналистам. Положения статьи 14 «Авторское право на служебные произведения» не распространяется на создание периодических изданий. Отличия в правовом режиме газетной статьи, созданной штатным журналистом (и являющейся, конечно, служебным произведением), состоят в следующем (ч. 2 ст. 11):
- не только работодатель (издатель), но и автор-журналист вправе использовать произведение по собственному усмотрению;
- журналисту не полагается никакого дополнительного вознаграждения за использование издателем его произведения не предусмотренным трудовым договором способом.
Завершая рассмотрение служебного произведения, следует еще раз отметить, что закон чересчур скупо определяет его правовой режим. В результате возникают различные, порой противоположные, подходы, поэтому и не все высказанные здесь суждения являются бесспорными.
Как отмечалось, другим существенно усложняющим ситуацию с произведениями в сфере маркетинговых коммуникаций обстоятельством является наличие у одного произведения целого ряда авторов. Так, рекламная открытка Педагогического университета им. А.И. Герцена (РГПУ) «Наших видно издалека» имеет сразу несколько авторов. Это дизайнер отдела маркетинга РГПУ, придумавший образы пеликанов, а также еще ряд сотрудников. Профессиональные коммуникаторы - образованные люди, они знают, что в соответствии с классикой французского постмодернизма «автор умер», однако... Признавать собственную смерть при жизни, хотя бы эта жизнь и была затеряна между десятками иных, никому не хочется. Поэтому проблема прав соавторов приобретает принципиальное значение.
Закон утверждает, что «авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение» (абзац 1 ч. 1 ст. 10). В последнем случае возникает так называемое раздельное соавторство, при котором каждый из соавторов может использовать свою часть произведения независимо от других. Если же произведение оказывается неразрывным целым, то на любое его использование необходимо согласие каждого из соавторов. Чтобы избежать возможного злоупотребления этим правом, когда десятый участник наложит вето по причине, определяющей действия короля из шварцевского «Обыкновенного чуда» («мне вожжа под мантию попала»)1, закон устанавливает, что ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения (абзац 3 ч. 2 ст. 10). В приведенном примере с открыткой мы отчетливо видим оба типа соавторства: изображения пеликана на колготках у девушки и слоган могут быть использованы в качестве самостоятельных произведений, а вот результаты творческого труда фотографа и постановщика, по-видимому, имеют значение только в нерасторжимом единстве.
Сложной для анализа, но характерной для практической деятельности является ситуация с рождением слогана «Высокая плотность ощущений» из рекламной кампании высококачественных полотенец Leendgren&Bloor. Компания, представляющая бренд, заключила договор на оказание консалтинговых услуг по выводу на российский рынок указанных полотенец с известным теоретиком и практиком брендинга У. При встрече с директором по рекламе компании Ф. г-н У. предложил с помощью известной ему технологии совместными усилиями оперативно создать слоган кампании. Г-жа Ф. согласилась со смехом и, кажется, не очень веря в успех предприятия. Однако технология, примененная У. и очень напоминающая сократовскую майевтику, привела к тому, что буквально через несколько минут Ф. сама изрекла фразу, поиски которой, по ее собственным представлениям, должны были занять значительное время и потребовать серьезных усилий и вложений. Слоган «Высокая плотность ощущений», безусловно, является объектом авторского права, однако кому принадлежат права на него?
Прежде всего, ни один из собеседников не занимался тем, в результате чего только и возникает произведение как объект авторского права - творческой деятельностью. Вопросы, задаваемые У., были весьма стандартизированы и могли быть заданы любым существом, обладающим способностью к словесной комбинаторике, - от первоклассника до несложной компьютерной программы. Ответы, даваемые Ф., требовали больших индивидуальных усилий, но и они были в значительной степени механистичны, несамостоятельны, а сама г-жа Ф. была далека от понимания причинно-следственной связи между своей деятельностью и возможным появлением рекламного слогана. Суды отказывали в признании прав соавтора и в случаях более осознанной и целенаправленной деятельности отвечающего. В самом деле, кому придет в голову признавать соавтором, например, литературного произведения всех людей, которые когда-либо делились с автором воспоминаниями, рассказывали о своих впечатлениях, да просто бросали отрывочные фразы, встречаясь на улице? Таким образом, никто из участников процесса не делал ничего творческого2. Тем не менее произведение состоялось. Представляется, что это стало возможным благодаря новому качеству, возникшему именно в процессе совместной деятельности. Творческим трудом занимались не Ф. отдельно и У. отдельно, а Ф. и У. совместно. Творческим характером обладали не реплики каждого из них, а именно диалог между ними. Поэтому, на наш взгляд, оба участника беседы должны быть признаны авторами (соавторами) слогана «Высокая плотность ощущений».
В этой связи принципиально важным становится определить границы диалога: когда он начался, когда закончился и какие лица являются его участниками. Предположим, например, что в ходе беседы г-н У. задал вопрос о шампуне, после употребления которого особенно хороши рекламируемые полотенца. Продолжая прокручивать в сознании разговор и после его окончания, Ф. могла бы прийти к выводу о необходимости совместного продвижения полотенец и шампуней, а также изобрести слоган наподобие «Нежная плотность». С другой стороны, У., заключив контракт с компанией, продающей шампуни, мог бы воспользоваться ответом, полученным им в той беседе. Являются ли Ф. и У. соавторами этих новых гипотетических произведений? Не может ли предъявить претензии на соавторство гипотетический персонаж Х., за некоторое время до встречи Ф. с У. произнесший в ее присутствии слово «ощущение»? Возможно, без этого Х. ей и в голову не пришло бы ответить так на очередной вопрос собеседника. То же можно сказать и о возможных случайных посторонних людях, ворвавшихся в диалог со своими репликами. Об окончании диалога судить проще. Совместное творчество закончилось в момент получения результата - слогана «Высокая плотность ощущений». Начало диалога и его действующие лица, по-видимому, будут устанавливаться моментом осознания включенности в данную деятельность. Неслучайно Э.П. Гаврилов настойчиво подчеркивает важность для соавторства предварительного соглашения. Закон, впрочем, не определяет ни необходимости соглашения, ни тем более его формы, поэтому в каждом конкретном случае при возникновении конфликта доказательная база может особой.
Таким образом, каждому из двух наших героев принадлежат неимущественные авторские права. Сложнее обстоит дело с имущественными. В силу того что Ф. является директором компании по рекламе и придумывание рекламных слоганов, очевидно, входит в ее служебные обязанности, имущественные права со стороны этого соавтора принадлежат компании. Скорее всего, для г-жи Ф. не потребуется никакого специального договора с компанией на использование данной фразы и никакого особого вознаграждения. Другое дело - права г-на У. Консультационные услуги, которые он обязан был оказать компании в силу договора, не предполагают обязательного создания творческих произведений. Например, он мог представить использованную методику и сказать, что с ее помощью можно достичь хороших результатов. Грамотное описание методики заняло бы не намного меньше (а при определенном искусстве - и больше) времени, чем собственно ее применение, что при повременной оплате труда консультанта имеет решающее значение. Следовательно, заказчик обязан подписать с У. новый, авторский, договор о передаче некоторых прав на использование произведения. В случае отсутствия такого договора сторонний соавтор может в любой момент предъявить компании претензии на крупную сумму.
Два сюжета из сложных и запутанных отношений маркетинговых коммуникаций и авторского права - это, конечно, немного. Тем не менее, надеюсь, что моим дорогим коллегам теперь стало немного яснее, как себя вести с клиентами, работодателями и всеми прочими лицами, которым мы так трепетно доверяем свои произведения или которые доверят нам свои.
Читайте также
Имя собственное. Проблемы защиты интеллектуальной собственности в шоу-бизнесе
Свою интеллектуальную собственность нужно защищать
Комментарий
Новое сообщение