В этой статье мы будем говорить о том, о чем говорят крайне редко, - о внутреннем блоке. «Это наши внутренние отношения» - говорят рекламисты заказчику. «Это наши внутренние отношения» - говорят рекламодатели, общаясь с самими рекламистами. Однако, как показывает практика, на этом месте спотыкаются очень многие. И ошибки в этой области стоят чрезвычайно дорого.
Во взаимоотношениях, существующих на рынке рекламных услуг при создании рекламных продуктов, можно выделить два блока взаимоотношений, интересных для нас с юридической точки зрения:
- Внутренний блок - блок внутренних взаимоотношений по созданию рекламы: отношения заказчика с рекламным агентством, отношения внутри рекламного агентства и отношения с дизайнерами.
- Внешний блок - отношения, возникающие, когда рекламодатель идентифицирует себя на рынке, и опасные моменты, возникающие при этом. Если применить модное ныне слово «брендинг», вкладывая в него комплексную смесь понятий, которые существуют в маркетинге и рекламе (поскольку с точки зрения юриспруденции такого понятия как «бренд» не существует), то можно выделить пять правовых режимов, которые имеют отношение к бренду или приближаются к этому понятию:
- Режим товарного знака.
- Режим авторского права.
- Режим промышленных образцов или монополии на упаковку или на дизайн.
- Режим изобретений (он тоже имеет серьезное отношение к нашему делу).
- Режим антимонопольных органов, недобросовестной конкуренции (попытки этим инструментарием защитить интересы рекламодателя).
Начнем с ошибок внутри рекламного агентства
Выделим одно некрасивое, неприличное, по мнению многих, понятие - черный нал. Слишком большой процент оборота денег, крутящихся в рекламной отрасли, идет «в черную», мимо бухгалтерии. Мы можем говорить об этом громко. Мы можем говорить об этом тихо. Мы можем об этом вообще не говорить. Но это существует. В рекламном сообществе уже давно и прочно устоялся миф о том, что эти отношения невозможно регулировать юридически. И пробить эту стену совершенно нереально. Неужели нет никакого выхода?
В практике московских и питерских агентств сейчас прослеживается следующая тенденция: если рекламодатель занимается крупным бизнесом, то возможностей платить черными деньгами у него, как правило, либо нет, либо очень мало. И многие агентства вынуждены идти под крупных заказчиков и играть «в белую». Многие агентства, многие заказчики начинают делать это официально. А как проводить рекламные потоки, денежные потоки?
Какие бы не существовали договоры между рекламным агентством и заказчиком, они условно делятся на два типа: договор поручения или договор комиссии. Оба договора агентские.
И заказчики, и рекламисты не очень понимают между ними разницу, смешивают их, в итоге получается неразбериха, которая очень часто в судах только и показательна.
Представим себе, заказчик приходит в рекламное агентство, просит разместить его рекламные модули в газетах, на ТВ. Что делает агентство? Медиаплан, либо какой-то план публикаций. Дальше самое интересное. Зачем рекламному агентству брать на себя весь бюджет, если он может напрямую послать деньги в издание и на ТВ, часть их оставив себе? Время, когда РА пыталось обмануть заказчика какими-то скидками типа: «Вы перечисляете сто рублей, а сколько мы заплатим газете, мы никому не скажем», уже ушло. Заказчик, как правило, знает реальные расценки и реальный размер скидок, которые даются изданиями и другими рекламными носителями.
В этой ситуации агентству, безусловно, выгоднее переводить деньги заказчика напрямую в рекламоноситель, дабы не конфликтовать со своей бухгалтерией. Когда реализуется такая схема, когда РА выступает в качестве консультанта по медиаплану и посредника, размещающим рекламу не от своего имени, а от имени заказчика, мы имеем дело с традиционным договором поручения.
Когда же мы имеем дело с бюджетом, перечисленным на счет рекламного агентства, а агентство от своего имени заключает договоры с рекламными носителями, тогда речь идет о договоре рекламной комиссии.
В чем разница? Рекламное поручение - это такая схема, при которой у рекламного агентства не возникает никаких прав или обязанностей по отношению к рекламному носителю. Представим себе: агентство принесло в газету материалы, разместило их по договору от имени своего заказчика. Теперь если у носителя произошел какой-то срыв, и агентство предъявляет претензию, то газета или телеканал совершенно спокойно говорят: а вы здесь при чем? Нам деньги перечислял заказчик, мы работаем с заказчиком и договор у нас с заказчиком. А вы кто? В этой ситуации заказчик вынужден разбираться напрямую со всеми возникающими конфликтами.
В схеме с договором комиссии происходит наоборот. Именно агентство отвечает перед заказчиком за срыв у своего субподрядчика. В этой ситуации заказчик выставляет претензии рекламному агентству, а агентство выставляет свои претензии газете. Вот эта двойная разница - дробление ответственности - и есть управление юридическими потоками.
В каких отношениях находятся заказчик и агентство?
Можно долго говорить о договорах. По поводу их некачественного заключения или некачественных юридических проработок. О том, почему профессиональную юридическую работу многие считают возможным делать самостоятельно. Как много юристов работает в рекламном бизнесе? (Единицы). Как много юристов встречается на уровне подписания договоров? (Единицы).
Есть хороший старый анекдот, когда отец дает напутствие сыновьям: ребята, запомните пять заповедей в жизни, они вас спасут.
- Первая заповедь - не думай о людях плохо.
- Вторая заповедь - если думаешь о людях плохо, никогда этого не говори.
- Третья заповедь - если думаешь о людях плохо и говоришь, никогда не пиши.
- Четвертая заповедь - если ты думаешь о людях плохо, говоришь и пишешь, никогда не подписывайся.
- Пятая заповедь - если ты думаешь о людях плохо, говоришь, пишешь и подписываешься, то не удивляйся.
Так все и происходит. Мы делаем ошибку за ошибкой, юридические документы составляют не юристы, а потом приходит налоговая инспекция...
В Новосибирске очень крупное рекламное агентство пострадало от налоговой инспекции из-за ошибки при заключении договора. А ошибка было самая популярная, самая распространенная. У большинства РА в договорах она присутствует. Сумма договора была большая (ТВ, центральные каналы). Естественно, был пункт об ответственности при задержке платежа. Заказчик задержал оплату на полтора месяца. Пеня была 0,5 % в день за каждый день просрочки, что составляет 22 % от миллионного контракта.
Проверка налоговой инспекции в этом РА выяснила, что в договоре присутствует такая фраза, как: «в случае задержки платежа, заказчик обязан перечислить штрафную неустойку в виде пени из расчета 0,5 % за каждый день просрочки». Вроде бы, обычная, стандартная фраза. Но налоговая инспекция говорит: «У вас пени включается в безусловном порядке, т.о. сумма контракта у вас была не сто рублей, а сто двадцать. Значит, вы недополучили еще двадцать рублей со своего контрагента. А значит, вы показали меньшую налогооблагаемую базу. А значит, меньше налога Родине перечислили. Вот за это мы вас и накажем».
И в первой, и во второй, и в третьей инстанции арбитражного разбирательства рекламисты проиграли. Проиграли именно потому, что мелкая фраза была составлена некорректно. Как бы следовало это оформить? «По требованию такой-то стороны в случае задержки такого-то платежа...» В этом случае это не выглядело бы как безусловное увеличение цены контракта. Здесь можно говорить о непредусмотрительности, которую люди себе позволили при заключении очень крупного контракта.
Теперь об авторах
В любом агентстве работают творцы: креаторы, дизайнеры. Это люди творческих профессий, которые создают своим трудом творческие объекты. Трудовые отношения внутри агентства и прочие договоры в большинстве агентств выглядят плачевно. В лучшем случае люди берут типовые договоры подряда, либо трудовые соглашения, что недопустимо и с юридической точки зрения является некорректным.
Если это трудовые отношения, то имеют место заработная плата, трудовая книжка, контракт и т.д. Если это гражданско-правовые отношения, то должен быть договор, и это иное дело. Многие об этом просто не знают, а те, кто знает, не умеют писать авторские договоры. Каждый творец по результатам своей работы, как правило, имеет объект авторского права. Но в отношении этих объектов нельзя использовать такой инструмент, как договор подряда.
Директор агентства предлагает дизайнеру заключить договор подряда, по которому тот создает нужный объект и получает определенную сумму денег. Объект продается заказчику, и все хорошо. И даже если предположить, что договор подряда заключен правильно и корректно, то существует закон об авторском праве, и в нем написано: «Права, прямо не переданные по авторскому договору, являются не переданными». Таким образом, получается, что дизайнер изготовил объект (допустим, логотип), но не передал авторские права на его использование. А раз не передал, то рекламное агентство не могло передать их заказчику. А раз заказчик использует объект не обладая авторскими правами, то он нарушает закон.
Подобная ситуация произошла в Питере. Дизайнер был свободным художником, и рекламное агентство, получив крупный заказ, привлекло этого дизайнера к созданию логотипа. Расчет как всегда произошел в конвертике. Никаких бумажек не оформлялось. Все были счастливы и довольны. Агентство знак успешно продало заказчику, заказчик начал успешно вкладывать в него деньги (ТВ, наружка и прочее). Знак приобрел некую известность, популярность, значимость, но этот дизайнер к тому времени уже сильно рассорился с агентством. И вот приходит дизайнер к заказчику и говорит:
-Я являюсь автором вот этого логотипа. У меня есть черновики, негативы, и т.д. Я смогу это доказать. У вас есть со мной авторский договор? Нет.
- Но мы же работали с агентством.
- Я с этим агентством тоже работал, но они меня обманули... И поскольку договора они со мной не заключали, то никаких прав я им не передавал. И у вас прав на этот логотип нет.
На суде было два соответчика: заказчик, пользующийся объектом, и РА, незаконно присвоившее себе работу дизайнера. И банк, и агентство проиграли. Дизайнера можно осудить за некорректность моральную, но с юридической точки зрения он абсолютно прав.
Как может дизайнер подтвердить свое авторство?
Самая простая форма депонирования (резервирования) - посылка самому себе по почте, очень распространенная на Западе форма. Например, я придумал логотип и завтра понесу его заказчику. Как через год доказать, что я его автор?
- Можно пойти к нотариусу, который за 80 рублей удостоверит время предъявления документа.
- Можно пойти в Российское авторское общество, и отдать 80 долларов (плюс еще что-то) за регистрацию авторских прав (хотя по закону авторские права не подлежат никакой регистрации).
- Можно за 1,5 рубля отправить себе письмо с уведомлением, в который вкладывается рисунок (имеем квитанцию о приеме почтового отправления, на конверте два штампика и квитанцию о вручении уведомления - итого 4 документа. Конверт не вскрывается, хранится и когда возникает спор, достается).
В России уже не одно дело было выиграно по «конверточной» технологии. Это самый простой способ депонирования (резервирования) авторских прав и один из инструментов защиты автора.
Как подстраховаться рекламодателю?
Если мы говорим, что авторские права создаются рекламными агентствами для заказчика, то заказчик должен в договоре с рекламным агентством предусмотреть большой раздел авторских прав, в котором бы было оговорено следующее:
- Авторы, которые будут участвовать в разработке творческих продуктов, должны быть поименованы.
- Чистота произведения, автор не у кого ничего не украл и не заимствовал. Агентство гарантирует, что заказчик не будет иметь никаких претензий от третьих лиц. А в случае наличия претензий, агентство самостоятельно и за свой счет урегулирует данные претензии.
- Передача всех исключительных имущественных авторских прав на создаваемое произведение. Большинство западных клиентов не начинают работать с агентствами, не получив такие гарантии.
Проведав об этом, года два назад рекламные агентства начали этим манипулировать, чтобы выжать из заказчика больше денег. Вы хотите логотип? Вы хотите права на его использование? Сам логотип стоит столько-то, а права на его использование столько-то. В итоге - цена в три раза дороже, чем у конкурента. Сейчас агентства редко набавляют деньги за передачу авторских прав. Это все-таки базовая услуга, так корректнее. И агентство, гарантируя заказчику передачу прав, обязано прибрести эти права у всех лиц, участвующих в проекте.
Мы рассмотрели несколько опасных мест в море рекламного бизнеса. Возможно, кто-то подумает, что эти адвокатские байки к нему не имеют никакого отношения. Кто-то, наоборот сочтет это очередным обещанием наступления конца света. Мы же хотим одного - предостеречь вас от юридических проблем, показав чужие ошибки. Надеемся, что читатели сами сделают выводы о корректировке своего курса в сторону большей юридической безопасности бизнеса.
Читайте также
Имя собственное. Проблемы защиты интеллектуальной собственности в шоу-бизнесе
Свою интеллектуальную собственность нужно защищать
Комментарий
Новое сообщение